Sentencia 113/2018, de 29 de octubre de 2018 (Sala Segunda). Recurso de amparo 3648-2017. Promovido por don Hamadi Sedibeh en relación con las sentencias dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenaron por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. Vulneración de los derechos a la defensa y a un proceso con todas las garantías: resoluciones judiciales que acuerdan, sin dar audiencia a las partes, el cumplimiento parcial de la pena de prisión y posterior expulsión del territorio nacional.

• Resumen: D. Hamadi Sedibeh, nacional de Gambia y en situación irregular en España, fue acusado como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño con el agravante de reincidencia, solicitando el Ministerio Fiscal que se sustituyera la pena de prisión por su expulsión del territorio nacional. La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia condenándole a dos años y seis meses de prisión, ordenando el cumplimiento efectivo de dos tercios de la pena en un centro penitenciario y la expulsión del territorio español en sustitución del tercio restante, sin que la posibilidad de esta sustitución parcial de la pena hubiera sido debatida en el plenario ni la Audiencia abriera trámite alguno para que las partes y el Ministerio Fiscal pudieran hacer alegaciones sobre la misma. Desestimado el recurso de casación interpuesto, se recurre en amparo invocando el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías. El TC otorga el amparo.

Fundamentos de Derecho:

• "Nos encontramos aquí ante un supuesto en el que el órgano judicial decide aplicar la posibilidad que le ofrece la ley, ex artículo 89.1 CP, de sustituir parcialmente la pena de prisión por expulsión. En él únicamente se encuentra concernido el primero de los derechos mencionados, es decir, el derecho de defensa —aunque no lo sea, en puridad, como consecuencia del derecho a ser informado de la acusación—; pero no se ha afectado el principio de congruencia con la pretensión punitiva de las acusaciones. Ello es así por dos razones:
  En primer lugar, porque las diferentes posibilidades de sustitución de la pena contempladas en el artículo 89.1 CP no pueden ser consideradas más que como una forma de ejecución de la misma. Es por ello que en supuestos de sustitución de la pena no se puede hablar, en rigor, de pretensión punitiva y, por ende, de falta de congruencia con lo solicitado por el Fiscal, como así consideran el recurrente y el Ministerio Fiscal.
  En segundo lugar, porque, en estos casos, el juez o tribunal no invade ni asume facultades reservadas a las partes y al Ministerio Fiscal, ya que, por un lado, la sustitución de la pena de prisión superior a un año por la expulsión del penado extranjero, se muestra como una medida de alcance general, y, por otro, la posibilidad excepcional de acordar la ejecución de una parte de la pena y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español, se configura por el propio precepto como una facultad del juez o tribunal respecto de una pena ya impuesta, que decidirá, excepcionalmente, cuando, a su juicio, resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.
  Así pues, no nos hallamos, en contra de lo que consideran el recurrente y el Ministerio Fiscal, ante una posible vulneración del principio acusatorio al faltar uno de los «elementos estructurales» que lo informan: la vulneración del derecho de defensa como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
• A pesar de las peculiaridades expuestas en el fundamento jurídico anterior, no se puede desconocer que, en el presente caso, nos encontramos ante una incidencia ejecutiva sobre un título de condena ya conformado, que se impone en una sentencia condenatoria, y que, por tanto, debe ser debatida para evitar la conculcación del derecho de defensa del penado. En la STEDH de 15 de diciembre de 2009, asunto Gurguchiani c. España, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión y prohibición de volver a territorio español, sin haber sido escuchado el afectado y sin que se tuvieran en cuenta otras circunstancias distintas de la aplicación cuasi automática de la redacción del artículo 89 CP tras la reforma operada en 2003, «debe analizarse como si esta fuera una pena similar a la fijada en el momento de la condena del interesado» (§ 40), a los efectos del derecho de defensa.
  El Pleno de este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de entender necesaria la audiencia previa en casos en los que procediera la sustitución de la pena de prisión por expulsión. Y ello como consecuencia del conocimiento de la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 89.1 CP, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por posible vulneración de los artículos 18, 25 y 9 CE. En concreto, en el ATC 180/2015, FJ 4 se afirmó que «para efectuar una correcta ponderación de los intereses y derechos en juego siempre se debe dar audiencia al penado (aunque la redacción previa a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 no la recogiera) para valorar de manera correcta las concretas circunstancias del penado, laborales, arraigo y situación familiar». Añadía el citado Auto que la Sala que promovió la cuestión «podía haber acomodado por vía interpretativa el precepto aplicable con tan sólo entender que la audiencia prevista legalmente para decidir sobre la expulsión permite dar cauce a las circunstancias personales y de arraigo del condenado que, conforme a la norma cuestionada, deben tener efectos excluyentes de la expulsión en tanto supongan ‘razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España’».
  De la misma manera que la decisión de expulsión del territorio nacional debe ponderar las circunstancias personales del expulsado, al estar en juego una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1, en relación con el art. 10.2 CE), en supuestos como el presente también el órgano judicial debe ponderar a través de una evaluación individualizada si, aunque proceda la expulsión, resulta necesario tomar la decisión excepcional de hacer cumplir una parte de la pena de prisión impuesta «para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito» (art. 89.1 CP). Para ello será necesario, con carácter previo a la toma de tal decisión, abrir un nuevo trámite de alegaciones en el caso de que las partes y el Ministerio Fiscal sólo se hubieran pronunciado acerca de la medida de expulsión obligatoria para penas superiores de un año de prisión. De esta manera posibilita que el acusado pueda ejercer su derecho constitucional de defensa sobre la concreta forma de cumplimiento de la pena que se le va a imponer, pudiendo alegar acerca de cualquier circunstancia que estime conveniente. En este caso, el hecho de que el acusado fuera reincidente y según la hoja del histórico penal tuviera varios antecedentes penales previos, entre ellos del delito contra la salud pública, fue lo que llevó a la Audiencia Provincial a considerar que era aconsejable aplicar lo dispuesto en el artículo 89.1 CP, con el fin de restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por delito cometido.
  Hay que añadir que el argumento que refiere la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de que no se trata de una decisión discrecional del Tribunal sentenciador, sino de una previsión específica de la norma que regula la expulsión, no es óbice para llegar a tal conclusión, pues como, en paralelo a lo que hemos dicho respecto de las penas, «en modo alguno le es exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles situaciones que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación» (STC 155/2009, FJ 6). Tampoco puede ser acogido el razonamiento esgrimido por la Audiencia Provincial según el cual «el art. 89.1 CP de forma imperativa exige que el último tercio de la pena necesariamente deba ser sustituida», pues de lo que se trata, en última instancia, es de determinar si el recurrente debió contar con la oportunidad de defenderse de la posible aplicación excepcional de la medida sustitutiva parcial de la pena de prisión, cuando ésta no estuvo presente en el debate.
• La Audiencia Provincial de Barcelona debió, por tanto, dar audiencia a las partes dentro del propio Plenario para que se pronunciaran sobre la posibilidad de aplicar la excepción a la regla obligatoria de sustitución total de cualquier pena de prisión superior a un año por la expulsión del territorio nacional. Al no proceder así, su falta supuso, de hecho, una vulneración del derecho de defensa y, por ende, a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), sin que el hecho de que dicho trámite no estuviera previsto en la norma impida al órgano judicial realizar una interpretación más conciliadora con los principios que deben regir el proceso penal en circunstancias como la presente, en la que el Fiscal, tal y como así se relata en la Sentencia de la Audiencia, interesó la sustitución total del cumplimiento de la pena de prisión por expulsión y el penado mostró su disconformidad con la acusación pública, reiterando la petición de la libre absolución del acusado.
  En el presente caso, el Ministerio Fiscal, tras la celebración del acto del juicio, elevó a definitivas sus conclusiones, al igual que lo hizo la defensa, y tras otorgar la última palabra al acusado, quedó el juicio visto para sentencia, sin que previamente se hubiera abierto trámite alguno de audiencia para que las partes y el Ministerio Fiscal pudieran haber alegado nada acerca la posibilidad de la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión. En efecto, las manifestaciones del recurrente acerca de la expulsión, realizadas en el plenario, sólo versaron sobre la existencia de familiares que tenía en España, pero que, según la Audiencia, carecían de valor al no haber sido corroboradas por medio probatorio alguno; razón por la cual el órgano judicial no consideró de aplicación lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 89 CP; es decir, la posibilidad de no sustituir de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por motivos de arraigo social y familiar.
• Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de amparo, declarar la nulidad de la Sentencia de la Sección Décima de Audiencia Provincial de Barcelona, de 30 de junio de 2016 y la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017, en lo relativo a la forma de cumplimiento de la pena de prisión, y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de haberse dictado la primera de las Sentencias citadas para que se pronuncie una nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
  Aunque el recurrente alega también la vulneración del artículo 24.1 CE en relación con la indefensión sufrida, ésta queja autónoma debe entenderse conectada, como pone de manifiesto la Fiscal, con la garantía de defensa comprendida dentro del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)".

Fuente: BOE.es. ECLI:ES:TC:2018:113

Otras decisiones del TC:

• STC 017/2018. Es inconstitucional la Ley Foral 8/2013 de acceso a la asistencia sanitaria gratuita del sistema público sanitario de Navarra que reconoce a los residentes.
• STC 018/2018. Inconstitucionalidad preceptos Decreto Foral 117/2012 sobre universalización asistencia sanitaria pública en Navarra. Invasión de competencias estatales sobre extranjería, asistencia sanitaria y sanidad.